Δικαστικές αποφάσεις 2018 /4 Απριλίου 2018

                    ΑΡΙΘΜΟΣ ΑΠΟΦΑΣΗΣ …../2018

Αριθμός κατάθεσης ανακοπής ………../…/….2017

ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΧΑΛΚΙΔΙΚΗΣ

ΕΙΔΙΚΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τη Δικαστή ……………….., Πρωτόδικη, που ορίσθηκε από την Πρόεδρο του Πρωτοδικείου Χαλκιδικής και από την Γραμματέα ……………….

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του στις ……. 2018, για να δικάσει τη με αριθμό κατάθεσης …/…/….2017 ανακοπή, με αντικείμενο την ακύρωση της επισπευδόμενης δυνάμει της με αριθμό …./2017 διαταγής πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης αναγκαστικής εκτέλεσης, μεταξύ:

ΤΟΥ ΑΝΑΚΟΠΤΟΝΤΟΣ ………….. του ……, κατοίκου ……… Θεσσαλονίκη, ΑΦΜ ………., ο οποίος παραστάθηκε δια του πληρεξουσίου του Δικηγόρου Θεσσαλονίκης …………… (AM ….), ο οποίος κατέθεσε προτάσεις.

ΤΗΣ ΚΑΘ’ ΗΣ Η ΑΝΑΚΟΠΗ Ανώνυμης τραπεζικής εταιρίας με την επωνυμία «ΤΡΑΠΕΖΑ ΠΕΙΡΑΙΩΣ ΑΕ», που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, ατομικά και ως οιονεί καθολικής διαδόχου διά συγχωνεύσεως της ανώνυμης τραπεζικής εταιρίας με την επωνυμία «Τράπεζα Millenium Bank Ανώνυμη Εταιρία», η οποία παραστάθηκε δε δια της πληρεξούσιας της Δικηγόρου Χαλκιδικής …………… (ΑΜ….), η οποία κατέθεσε προτάσεις.

Ο ΑΝΑΚΟΠΤΟΝΤΩΝ ζητεί να γίνει δεκτή η από …………2017 ανακοπή του, η οποία κατατέθηκε στην γραμματεία του Δικαστηρίου με αριθμό ……./../….2017 και προσδιορίστηκε για να συζητηθεί κατά τη δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας.

ΚΑΤΑ ΤΗ ΔΗΜΟΣΙΑ ΣΥΖΗΤΗΣΗ της υπόθεσης, οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των διαδίκων ζήτησαν να γίνουν δεκτά, όσα αναφέρονται στα πρακτικά της δημόσιας συνεδρίασης και στις έγγραφες προτάσεις τους.

ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την κρινόμενη ανακοπή και για τους αναφερόμενους σε αυτήν λόγους, ο ανακόπτων ζητεί να ακυρωθούν οι με αριθμούς …/….2017 και ../…2017 εκθέσεις αναγκαστικής κατάσχεσης ακίνητης περιουσίας του Δικαστικού Επιμελητή στο Πρωτοδικείο Χαλκιδικής …, δυνάμει των οποίων στις ….2018 και στις …2018 αντίστοιχα εκτίθεται σε δημόσιο αναγκαστικό πλειστηριασμό η σε αυτές περιγραφόμενη ακίνητη περιουσία του καθώς και να καταδικασθεί η καθ’ ης στη δικαστική του δαπάνη. Με το ως άνω περιεχόμενο, η ανακοπή αρμοδίως καθ’ ύλην και κατά τόπο εισάγεται για να συζητηθεί ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου (933 § 1, 2 και 3, 934 § 1 περ. α’ ΚΠολΔ, όπως τα άρθρα αυτά αντικαταστάθηκαν με το άρθρο 1 του άρθρου όγδοου του Ν.

4335/2015, ενόψει του ότι εν προκειμένω η επίδοση της επιταγής προς εκτέλεση διενεργήθηκε μετά την 1.1.2016) κατά την ειδική διαδικασία των περιουσιακών διαφορών των άρθρων 614 επ. ΚΠολΔ (άρθρο 937 § 3 ΚΠολΔ), έχει δε ασκηθεί εμπρόθεσμα σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 934 παρ. 1 εδ. α ΚΠολΔ, εντός της προθεσμίας των 45 ημερών από την επίδοση των κατασχετηρίων εκθέσεων στον ανακόπτοντα και πρέπει να εξεταστεί περαιτέρω ως προς τη νομική και ουσιαστική βασιμότητα των λόγων της.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 623 ΚΠολΔ, κατά την ειδική διαδικασία των άρθρων 624 έως 634 ΚΠολΔ μπορεί να ζητηθεί η έκδοση διαταγής πληρωμής για χρηματικές απαιτήσεις ή απαιτήσεις παροχής χρεογράφων εφόσον η απαίτηση και το οφειλόμενο ποσό αποδεικνύεται με δημόσιο ή ιδιωτικό έγγραφο, τα έγγραφα δε αυτά, από τα οποία προκύπτει η απαίτηση και το ποσό της, πρέπει, κατά τη διάταξη του άρθρου 626 παρ. 3 του ίδιου κώδικα, να επισυνάπτονται στην αίτηση για την έκδοση διαταγής πληρωμής ( ΑΠ 299/2003). Πρέπει δε αυτό (εκκαθαρισμένο) να προκύπτει αποκλειστικά και μόνο από το περιεχόμενο της διαταγής πληρωμής, επιτρεπομένης της συμπλήρωσης και από τα έγγραφα με βάση τα οποία εκδόθηκε η τελευταία και βρίσκονται στο σχετικό φάκελο. Οποιαδήποτε άλλη συμπλήρωση από προσκόμιση εγγράφων εκτός φακέλου, ήτοι εγγράφων, που δεν χρησιμοποιήθηκαν από τον αιτούντα για την έκδοση της διαταγής πληρωμής δεν επιτρέπεται (βλ επί του άρθρου 916 Μπρίνια οπ σελ 210, Ράμμου – ΘΙβεβοη τόμος Ε παρ 1008α σελ 72, Φραγκίστα Μητσόπουλου ΝοΒ 20/441 επ, Οικονομόπουλου Δίκη 3/413). Στην ουσία το εκκαθαρισμένο αναφέρεται στην απαιτούμενη «έγγραφη απόδειξη της απαίτησης» και θεμελιώνεται, όταν κατά την εκδίκαση της ανακοπής με βάση τα έγγραφα, που εκδόθηκε η διαταγή πληρωμής, κρίνεται από το δικαστήριο, ότι δεν αποδεικνύεται η ακριβής ποσότητα της απαίτησης, αλλά υπάρχει αμφιβολία για το ύψος αυτής και υπάρχει μόνο, όταν, πρόσθετα, διαπιστώνεται ότι ο ανακόπτων εμποδίζεται με βάση τα στοιχεία του φακέλου να προβάλλει με πληρότητα λόγους μείωσης της απαίτησης για μερική ακύρωση της διαταγής πληρωμής. Περαιτέρω, όταν με τον λόγο της ανακοπής αμφισβητείται η ύπαρξη ή το ύψος της απαίτησης, ο λόγος αυτός έχει αρνητικό χαρακτήρα, αφού ο καθ’ ου η ανακοπή, ο οποίος επέχει θέση ενάγοντος, έχει το υποκειμενικό βάρος, κατά το γενικό δικονομικό κανόνα του άρθρου 338 παρ. 1 ΚΠολΔ, για την απόδειξη, με δημόσιο ή ιδιωτικό έγγραφο, της ύπαρξης και του ποσού της απαίτησής του (ΑΠ 1861/2011 ΤΝΠ Νόμος). Είναι δε επιτρεπτή η συμφωνία με την οποία η οφειλή του πιστούχου στην πιστώτρια τράπεζα, που θα προκύψει από το οριστικό κλείσιμο της πίστωσης, θα αποδεικνύεται από τα αποσπάσματα των εμπορικών βιβλίων της τράπεζας (ΑΠ 370/2012, ΑΠ 925/2006 Νόμος). Με την εν λόγω συμφωνία προσδίδεται άνευ ετέρου σε ιδιωτικά έγγραφα πλήρης αποδεικτική ισχύς, την οποία διαφορετικά θα είχαν μόνο υπό τη συνδρομή των προϋποθέσεων του άρθρου 448 ΚΠολΔ, ελλείψει των οποίων θα περιέπιπταν σε απλά δικαστικά τεκμήρια (339 ΚΠολΔ), πλην όμως δεν αντιστρέφεται το βάρος απόδειξης, καθώς ο δανειολήπτης διατηρεί το δικαίωμα ανταπόδειξης, ακόμα και αν συμφωνηθεί το αντίθετο (ΑΠ 430/2005 Νόμος). Η δε ανταπόδειξη αντιδιαστέλλεται εννοιολογικά από την κύρια απόδειξη, δηλαδή από την αποδεικτική διαδικασία που διεξάγει ο διάδικος που φέρει το βάρος απόδειξης (βλ. Κ. Μπέη/ Πολιτική Δικονομία/ Ερμηνεία των άρθρων/ σελ 1568) και συνίσταται κατά περιεχόμενο στη δικονομική δυνατότητα του αντιδίκου να καταρρίψει την αποδεικτική αξία των αποδεικτικών μέσων που χρησιμοποιούνται από τον φέροντα το βάρος της κύριας απόδειξης διάδικο, καταδεικνύοντας την αναξιοπιστία τούτων, είτε καθ’ αυτά είτε με την επίκληση και προσκόμιση ίδιων αποδεικτικών μέσων (βλ. Νικολόπουλο/ Δίκαιο Αποδείξεως/ Β’ έκδοση/ σελ. 151), χωρίς να χρειάζεται να πείσει το Δικαστή για την ανακρίβεια των αποδεικτέων ισχυρισμών, παρά μόνο να δημιουργήσει αμφιβολία ως προς την αλήθεια τους, οπότε και θα απορριφθεί η εκκρεμής αίτηση ως αβάσιμη, αφού τον κίνδυνο αμφιβολίας ως προς τη συνδρομή των γεγονότων στα οποία στηρίζεται η επιδιωκόμενη έννομη συνέπεια φέρει ο έχων το κύριο βάρος απόδειξης και όχι ο αντίδικος του που διεξάγει την ανταπόδειξη. Επομένως, το εν λόγω δικονομικό δικαίωμα αντιδιαστέλλεται και ως προς την απόδειξη του αντιθέτου που καθιερώνει το άρθρο 338 παρ.2 ΚΠολΔ ως προς τα νόμιμα τεκμήρια, οπότε και ο αντίδικος του αιτούντος φέρει το βάρος της κύριας απόδειξης του αντιθέτου εκείνου που τεκμαίρει ο νόμος, της δημιουργίας δηλαδή πλήρους δικανικής πεποίθησης και όχι απλώς αμφιβολίας. Εκ των ως άνω προκύπτει ότι δεν υφίσταται βάρος παρά μόνο δικαίωμα ανταπόδειξης (βλ. Κ. Μπέη/ Πολιτική Δικονομία/ Ερμηνεία των άρθρων/ σελ 1568,1569). Τα ως άνω σχετικά με το βάρος απόδειξης και τη δυνατότητα ανταπόδειξης ισχύουν και ως προς τις προϋποθέσεις εφαρμογής των δικονομικών κανόνων δικαίου, κάθε δε διάδικος φέρει το βάρος απόδειξης των γεγονότων τα οποία στηρίζουν τα δικονομικά αιτήματά του (βλ. Κ. Μπέη/ Πολιτική Δικονομία/ Ερμηνεία των άρθρων/ σελ 1508,1509.1510). Προκειμένου δε να εκδοθεί η διαταγή πληρωμής απαιτείται η σωρευτική συνδρομή των θετικών προϋποθέσεων του άρθρου 623 ΚΠολΔ και των αρνητικών προϋποθέσεων του άρθρου 624 ΚΠολΔ. Αν ο λόγος ανακοπής στηρίζεται στην αμφισβήτηση των ως άνω προϋποθέσεων τότε ο δανειστής έχει υποχρέωση να αποδείξει τη συνδρομή τους, διότι οι προϋποθέσεις αυτές είναι απαραίτητες για την επέλευση της επιδιωκόμενης με τη σχετική αίτησή του έννομης συνέπειας ήτοι της έκδοσης έγκυρης διαταγής πληρωμής (Βλ. Κ. Μπέη/ Πολιτική Δικονομία/ Ερμηνεία των άρθρων/ Ειδικές Διαδικασίες/ σελ.244). Στην περίπτωση κατά την οποία κατόπιν άσκησης ανακοπής του άρθρου 632 ΚΠολΔ διαπιστωθεί ότι δεν συνέτρεχε μία εκ των ανωτέρω προϋποθέσεων η διαταγή πληρωμής θα ακυρωθεί διότι θα έχει αποδειχθεί ότι η αίτηση επί της οποίας εκδόθηκε ήταν δικονομικά αβάσιμη (βλ. για την έννοια της δικονομικά αβάσιμης διαδικαστικής πράξης σε Κ. Μπέη/ Πολιτική Δικονομία/ Ερμηνεία των άρθρων/ Εισαγωγή στη δικονομική σκέψη και γενικές διατάξεις 1-207/ σελ. 94). Αν κατά ενάσκηση του σχετικού δικαιώματος του ο οφειλέτης αμφισβητήσει με λόγο ανακοπής το εκκαθαρισμένο της απαίτησης για την οποία εκδόθηκε διαταγή πληρωμής δεν απαιτείται για το ορισμένο του λόγου αυτού να προσδιορίσει και το ύψος στο οποίο θα ανερχόταν η απαίτηση αν αυτή ήταν εκκαθαρισμένη (ΕφΠειρ 711/2011, ΕφΠειρ 5/2011 Νόμος), καθώς, όπως προεκτέθηκε, το βάρος της , συνδρομής των θετικών και αρνητικών προϋποθέσεων έκδοσης διαταγής πληρωμής φέρει ο δανειστής. Ο ανακόπτων προκειμένου να ευδοκιμήσει η ανακοπή του δεν χρειάζεται να αποδείξει ούτε ότι η απαίτηση είναι ανεκκαθάριστη, ότι δηλαδή το ποσό της δεν είναι ορισμένο, αρκεί μόνο αμφισβητώντας την αρνητική αυτή προϋπόθεση στα πλαίσια της ανταποδεικτικής του ευχέρειας να δημιουργήσει αμφιβολία στο Δικαστήριο σχετικά με τη συνδρομή της και περαιτέρω να μην επιτύχει ο καθ’ ου η ανακοπή να άρει τη σχετική αμφιβολία παρότι φέρει τον κίνδυνό της ως έχων το υποκειμενικό και αντικειμενικό βάρος απόδειξής της. Όσο δε αφορά απαίτηση τράπεζας, η οποία, κατά δικονομική συμφωνία των διαδίκων, αποδεικνύεται πλήρως από τα αποσπάσματα των εμπορικών βιβλίων, στην περίπτωση κατά την οποία ο οφειλέτης, σε βάρος του οποίου έχει εκδοθεί βάσει των αποσπασμάτων διαταγή πληρωμής, επικαλεστεί με την ανακοπή του και αποδείξει ότι είναι άκυρος όρος της σύμβασης, δυνάμει της οποίας έχει επιβαρυνθεί η οφειλή του με επιπλέον χρηματικά ποσά πέραν του κεφαλαίου, όπως τόκους και έξοδα τα οποία έχουν ανατοκισθεί, κεφαλαιοποιηθεί και επανατοκισθεί, με συνέπεια να καθίσταται ανέφικτος ο διαχωρισμός και η αφαίρεσή τους από τη συνολική απαίτηση με απλούς μαθηματικούς υπολογισμούς και ως εκ τούτου να μην αποδεικνύεται το ακριβές ύψος της από τα προσκομιζόμενα για την έκδοση διαταγής πληρωμής αποσπάσματα, αμφισβητεί όχι μόνο τη συνδρομή της αρνητικής προϋπόθεσης που σχετίζεται με το ορισμένο ποσό της απαίτησης, το να μην είναι δηλαδή αυτή ανεκκαθάριστη, αλλά και της θετικής προϋπόθεσης της σχετικής με την έγγραφη απόδειξη του ακριβούς ύψους της. Η αντίθετη άποψη κατά την οποία ο ανακόπτων πρέπει όχι μόνο να επικαλεστεί το ανεκκαθάριστο της απαίτησης αλλά επιπλέον και να προσδιορίσει το ποσό κατά το οποίο είναι ανεκκαθάριστη η απαίτηση προκειμένου να είναι ορισμένος ο σχετικός λόγος ανακοπής, συνεπάγεται την ανεπίτρεπτη κεκαλυμμένη αντιστροφή του βάρους απόδειξης αφού κατ’ αυτόν τον τρόπο μετατίθεται στον ανακόπτοντα η υποχρέωση του καθ’ ου η ανακοπή και αιτούντος την έκδοση διαταγής πληρωμής να επικαλεστεί το ακριβές ύψος της απαίτησής του και να αποδείξει εγγράφως το βέβαιο και εκκαθαρισμένο αυτής. Όμως ο φέρων το βάρος απόδειξης φέρει και το βάρος επίκλησης των αποδεικτέων και, ως εκ τούτου, σε περίπτωση που ο ανακόπτων αμφισβητήσει και. κατά μείζονα λόγο, σε περίπτωση που αποδείξει το ανεκκαθάριστο της απαίτησης για την οποία εκδόθηκε η διαταγή πληρωμής, ο καθ’ ου είναι αυτός που θα πρέπει να επικαλεστεί και να αποδείξει μέχρι ποιου ύψους είναι εκκαθαρισμένη η απαίτησή του, εφόσον βέβαια αυτό είναι εφικτό από τα προσκομιζόμενα με την αίτησή του έγγραφα, άλλως η διαταγή πληρωμής είναι ακυρωτέα στο σύνολο της λόγω μη συνδρομής της εν λόγω αρνητικής δικονομικής προϋπόθεσης για την έκδοσή της. Επίσης η άποψη κατά την οποία είναι μεν ορισμένος ο λόγος της ανακοπής με τον οποίο αμφισβητείται το εκκαθαρισμένο της απαίτησης πλην όμως αν δεν επικαλείται ο ανακόπτων το ποσό κατά το οποίο είναι ανεκκαθάριστη θα πρέπει να διατάσσεται λογιστική πραγματογνωμοσύνη προς ανεύρεσή του προκειμένου να ακυρωθεί κατά το αντίστοιχο μέρος της η διαταγή πληρωμής και όχι εν όλω, οδηγεί σε καταστρατήγηση των διατάξεων των άρθρων 623 και 624 ΚΠολΔ, καθώς η ανάγκη διενέργειας λογιστικής πραγματογνωμοσύνης προϋποθέτει ότι δεν είναι ορισμένο το ποσό της απαίτησης για το οποίο έχει εκδοθεί η διαταγή πληρωμής και δεν αποδεικνύεται το ακριβές ύψος της από τα προσκομιζόμενα έγγραφα. Η διαπίστωση όμως των ανωτέρω οδηγεί για τους προαναφερόμενους λόγους στην ακύρωση της διαταγής πληρωμής και όχι στην έκδοση απόφασης περί διενέργειας λογιστικής πραγματογνωμοσύνης, η οποία

ενδεχομένως να ήταν η προσήκουσα αν επιδιωκόταν η επιδίκαση της απαίτησης με αγωγή κατά την τακτική διαδικασία, στη δίκη όμως της ανακοπής όπου κρίνεται, μεταξύ άλλων, αν συνέτρεχαν οι δικονομικές προϋποθέσεις έγκυρης έκδοσης της διαταγής πληρωμής κατά το χρόνο υποβολής της αίτησης, είναι ανεπίτρεπτη η εκ των υστέρων αναδρομική αναπλήρωση της διαπιστούμενης έλλειψης των ως άνω προϋποθέσεων και δη με αποδεικτικό μέσο το οποίο δεν είναι πρόσφορο για την έκδοση διαταγής πληρωμής καθώς δεν είναι έγγραφο κατά την έννοια του άρθρου 623 ΚΠολΔ. Εξάλλου, από το ν. 128/1975 ούτε προβλέπεται ρητά ως συμβατικά δυνατή αλλά ούτε και απαγορεύεται η συμβατική μετακύλιση της εισφοράς που θεσπίζεται με το νόμο αυτόν. Η ρυθμιστική ισχύς του ως άνω νόμου εξαντλείται στον καθορισμό του υπόχρεου έναντι του Δημοσίου προσώπου στα πλαίσια της έννομης σχέσης που ιδρύεται με τη σχετική διάταξη και αφορά αποκλειστικά τη σχέση μεταξύ κράτους και πιστωτικών ιδρυμάτων και όχι τη σχέση μεταξύ πιστωτικών ιδρυμάτων και δανειοληπτών. Η μετακύλιση της εισφοράς στους τελευταίους αυτούς επιτρέπεται με βάση την αρχή της ιδιωτικής αυτονομίας και εφόσον δεν απαγορεύεται από άλλη διάταξη. Η επιβολή της εισφοράς αυτής στον δανειολήπτη μπορεί να ελεγχθεί μόνον από άποψη διαφάνειας, ιδίως όταν επιβάλλεται χωρίς προηγούμενη επαρκή ενημέρωση ή κατά τρόπο κεκαλυμμένο (ΑΠ 430/2005, ΕλλΔνη 2005.793). Ωστόσο, ο ανατοκισμός της εισφοράς του ν. 128/1975 δεν είναι νόμιμος, εφόσον, τόσο κατά το προϊσχύον (βλ άρθρο 8 περ. 6 ν. 1083/80 και την υπ’ αριθμ. 289/80 απόφαση της Νομισματικής Επιτροπής), όσο και κατά το υφιστάμενο νομοθετικό καθεστώς (ν. 2601/98 άρθρο 12,2789/2000 άρθρο 30,2783/2000 άρθρο 47,2912/2001 άρθρο 42 και 3259/2004 άρθρο 39), ανατοκισμός επιτρέπεται μόνον των καθυστερούμενων τόκων και όχι φόρων, εισφορών ή άλλων προμηθειών (ΑΠ 1782/2002, ΕλλΔνη 2002.1430, ΕφΛαμ 124/2007).

Με το δεύτερο λόγο ανακοπής, κατά τη δέουσα εκτίμησή του από το Δικαστήριο, αμφισβητείται το ύψος της απαίτησης, σε συνδυασμό με την έγγραφη απόδειξη αυτής, με τον ισχυρισμό ότι παρανόμως μετακυλήθηκε η εισφορά του ν. 128/1975 και ανατοκίστηκαν παράνομα τα σχετικά ποσά από την καθ’ ης με αποτέλεσμα την ύπαρξη ακυρότητας ως προς αυτά και κατά συνέπεια την μη έγγραφη απόδειξη του ποσού για το οποίο εκδόθηκε η διαταγή πληρωμής, αφού τα σχετικά ποσά ενσωματώνονται στο λογαριασμό.

Ο λόγος αυτός, σύμφωνα με τα προαναφερόμενα στη μείζονα σκέψη, είναι ορισμένος και νόμιμος, ερειδόμενος στις διατάξεις των άρθρων 1 παρ. 3 του Ν.

128/1975, 12 ν. 2601/98, 30 του ν. 2789/2000, 47 του ν. 2783/2000,42 του ν. 2912/2001 και 39 του ν. 3259/2004. Πρέπει, επομένως, να εξεταστεί περαιτέρω ως προς την ουσιαστική του βασιμότητα, απορριπτομένων των περί του αντιθέτου ισχυρισμών της καθ’ ης η ανακοπή.

Από τα έγγραφα, που οι διάδικοι προσκομίζουν, μερικά από τα οποία αναφέρονται παρακάτω, χωρίς ωστόσο να έχει παραλειφθεί κανένα για την ουσιαστική εκτίμηση της διαφοράς, αποδείχθηκαν τα ακόλουθα: Δυνάμει της με αριθμό …./2017 διαταγής πληρωμής της Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, η οποία εκδόθηκε μετά από αίτηση της καθ’ ης η ανακοπή, ο ανακόπτων και η σύζυγός του …………., εις ολόκληρον μεταξύ τους ευθυνόμενοι, επιτάχθηκαν στην έντοκη καταβολή προς την καθ’ ης του ποσού των 1.591,052,66 ευρώ, πλέον τόκων και εξόδων, που προέκυψε ως χρεωστικό υπόλοιπο μετά την καταγγελία της με αριθμό …/1…..2003 σύμβασης πίστωσης με ανοιχτό αλληλόχρεο λογαριασμό και των πρόσθετων σε αυτήν (αυξητικών) πράξεων, που καταρτίστηκαν μεταξύ αφενός του ανακόπτοντος, ο οποίος συμβλήθηκε ως πιστούχος ενώ υπέρ αυτού εγγυήθηκε η ως άνω σύζυγός του και αφετέρου διαδοχικά α) της ανώνυμης τραπεζικής εταιρίας με την επωνυμία ΝΟΒΑΒΑΝΚ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ ως αρχικής πιστώτριας και β) της διαδόχου αυτής ανώνυμης τραπεζικής εταιρίας με την επωνυμία «Τράπεζα Millenium Bank Ανώνυμη Εταιρία», οιονεί καθολική διάδοχος της οποίας κατέστη ήδη διά συγχωνεύσεως η καθ’ ης η ανακοπή, υπεισερχόμενη αυτοδικαίως στο σύνολο της επίδικης έννομης σχέσης. Με την ως άνω σύμβαση, όπως αυτή διαμορφώθηκε ακολούθως με τις πρόσθετες αυτής πράξεις, χορηγήθηκε στον ανακόπτοντα, πίστωση με όριο το ποσό των 950.000 ευρώ, που το έτος 2007 μετατράπηκε στο ισόποσο του σε ελβετικό φράγκο, με τους όρους και τις ειδικότερες συμφωνίες που περιλαμβάνονται στα σχετικά έγγραφα της σύμβασης και των πρόσθετων πράξεων αυτής. Με τον με αριθμό 10 όρο της σύμβασης οι ως άνω συμβαλλόμενοι συμφώνησαν ότι ο οφειλέτης αναλαμβάνει την υποχρέωση, πέραν του επιτοκίου, να καταβάλλει προς την Τράπεζα την εκάστοτε προβλεπόμενη, αρμοδίως, εισφορά του ν. 128/1975 ή οποιαδήποτε άλλη ήθελε νομίμως επιβληθεί. Ωστόσο, από το συνδυασμό της έγγραφης σύμβασης με τα αποσπάσματα των εμπορικών βιβλίων της καθ’ ης που τέθηκαν υπόψη της ως άνω Δικαστή για την απόδειξη της απαίτησής της από τη σύμβαση πίστωσης, προκύπτει ότι η καθ’ ης, αφού κεφαλαιοποιούσε την εισφορά του ν. 128/1975 κάθε φορά που χρέωνε τόκους πάσης φύσεως, στη συνέχεια ανατόκιζε παρανόμως τα ποσά της, καθώς στο κάθε φορά προκύπτον υπόλοιπο κεφάλαιο υπολόγιζε τόκους (εκτοκισμός) περιέχοντες και ποσά εισφοράς του ν. 128/1975, στο νέο δε προκύπτον εκάστοτε κεφάλαιο υπολόγιζε νέους τόκους περιέχοντες και εισφορά (εκτοκισμός και ανατοκισμός της εισφοράς). Επομένως, ως προς το ποσό της απαίτησης για το οποίο εκδόθηκε η διαταγή πληρωμής, δεν προκύπτει από τα αποσπάσματα των εμπορικών βιβλίων της καθ’ ης η ανακοπή τράπεζας, που προσκομίστηκαν, το σύνολο της οφειλής, λόγω της ακυρότητας των συμπεριλαμβανομένων στο λογαριασμό ποσών ανατοκισμού της εισφοράς του ν. 128/1975. Η ακυρότητα των επιμέρους ποσών επηρεάζει την αποδειξιμότητα με έγγραφα αλλά και το εκκαθαρισμένο του συνόλου της απαίτησης, αφού στο απόσπασμα των εμπορικών βιβλίων που προσκομίστηκαν από την καθ’ ης δεν είναι δυνατός ο διαχωρισμός των επιμέρους ποσών, αφενός λόγω του είδους της εγγραφής, αφετέρου δε λόγω της ενσωμάτωσης στο λογαριασμό των ποσών της εισφοράς στα ποσά των τόκων με παραπέρα συνέπεια την αδυναμία προσδιορισμού του πραγματικού της οφειλής και αντίστοιχα της απαίτησης της καθ’ ης. Καθόσον, επομένως, ναι μεν το ποσό της εισφοράς του Ν. 128/75 νομίμως μετακυλίσθηκε στον ανακόπτοντα δυνάμει συμβατικού όρου και προστίθεται στο επιτόκιο, πλην όμως παρανόμως ανατοκιζόταν [μαζί με τους οφειλόμενους τόκους κεφαλαίου]. Ως εκ τούτου παρά το νόμο εκδόθηκε η προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής, η δε δυνάμει αυτής επισπευδόμενη αναγκαστική εκτέλεση ερείδεται σε μη νόμιμο εκτελεστό τίτλο. Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, πρέπει, ο δεύτερος λόγος της κρινόμενης ανακοπής να γίνει δεκτός ως βάσιμος στην ουσία του και, παρελκομένης της εξέτασης των λοιπών λόγων (ΑΠ 1054/1999, ΕλλΔνη 40.1540, ΕφΑΘ 5824/2001, ΕλλΔνη 43.189, ΕφΑΘ 260/2001, ΕλλΔνη 42.1372), να γίνει δεκτή η κρινόμενη ανακοπή και να ακυρωθούν οι με αριθμούς 4314/21.9.2017 και 4333/2.10.2017 εκθέσεις αναγκαστικής κατάσχεσης ακίνητης περιουσίας του Δικαστικού Επιμελητή στο Εφετείο Θεσσαλονίκης Ευθυμίου Λάμπρου. Τα δικαστικά έξοδα του ανακόπτοντος πρέπει να επιβληθούν σε βάρος της καθ’ ης η ανακοπή, λόγω της ήττας της (άρθρα 176 και 191 § 2 ΚΠολΔ), κατά τα ειδικότερα οριζόμενα στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

ΔΙΚΑΖΕΙ αντιμωλία των διαδίκων.

ΔΕΧΕΤΑΙ την ανακοπή.

ΑΚΥΡΩΝΕΙ τις με αριθμούς …/…2017 και …/…2017 εκθέσεις αναγκαστικής κατάσχεσης ακίνητης περιουσίας του Δικαστικού Επιμελητή στο Εφετείο Θεσσαλονίκης ……

ΕΠΙΒΑΛΛΕΙ σε βάρος της καθ’ ης η ανακοπή τα δικαστικά έξοδα του ανακόπτοντος, τα οποία καθορίζει στο ποσό 250 ευρώ.

Κρίθηκε, αποφασίστηκε και δημοσιεύθηκε σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στον Πολύγυρο στις 4.4.2018, χωρίς την παρουσία των διαδίκων και των πληρεξουσίων δικηγόρων τους.