Δικαστικές αποφάσεις 2022 / 1 Μαρτίου 2022
ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΤΡΙΠΟΛΗΣ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ: ΠΕΡΙΟΥΣΙΑΚΕΣ ΔΙΑΦΟΡΕΣ
Αριθμός Απόφασης……2022
ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ
Αποτελούμενο από το Δικαστή…………Πρωτόδικη, ο οποίος ορίστηκε από την Πρόεδρο του Πρωτοδικείου καθώς και από τη Γραμματέα
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 19 Νοεμβρίου 2021για να δικάσει την υπόθεση:
ΤΩΝ ΑΝΑΚΟΠΤΟΝΤΩΝ: 1) της ομόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία:………. με έδρα την……………όπως νόμιμα εκπροσωπείται, 2)……………………….., 3)………………………….., 4)………………………….., 5)……………………………, 6)……………………………. οι οποίοι παραστάθηκαν δια της πληρεξούσιας τους δικηγόρου
ΤΗΣ ΚΑΘ’ ΗΣ Η ΑΝΑΚΟΠΗ: Εταιρείας Διαχείρισης Απαιτήσεων από Δάνεια και Πιστώσεις με την επωνυμία: «INTRUM HELLAS ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΔΙΑΧΕΙΡΙΣΗΣ ΑΠΑΙΤΗΣΕΩΝ ΑΠΟ ΔΑΝΕΙΑ ΚΑΙ ΠΙΣΤΩΣΕΙΣ», με έδρα την Αθήνα, όπως νόμιμα εκπροσωπείται, ως διαχειρίστρια της εταιρείας ειδικού σκοπού με την επωνυμία: «PIRAEUS SNF DESIGNATED ACTIVITY COMPANY», με έδρα το Δουβλίνο Ιρλανδίας και η οποία κατέστη ειδική διάδοχος της ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία: « ΤΡΑΠΕΖΑ ΠΕΙΡΑΙΩΣ ΑΕ», με έδρα την Αθήνα και η οποία με τη σειρά της κατέστη ειδική διάδοχος της Τραπεζικής Εταιρείας με την επωνυμία: «Τράπεζα Κύπρου Δημόσια Εταιρεία ΛΙΜΙΤΕΔ», η οποία παραστάθηκε δια της πληρεξούσιας δικηγόρου Αθηνάς Σπύρου Καλτετζιώτη (ΔΣ Τρίπολης).
Οι ανακόπτοντες κατέθεσαν στη Γραμματεία του παρόντος Δικαστηρίου την με ημερομηνία ………. 2021 (αυξ. αριθμ. κατάθ. …/2021) ανακοπή κατά της υπ’ αριθμ. …/2021 Διαταγής Πληρωμής της Δικαστού του Μονομελούς Πρωτοδικείου Τρίπολης, δικάσιμος για τη συζήτηση της οποίας ορίστηκε η αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας απόφασης.
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης στο ακροατήριο, όπως αυτή εκφωνήθηκε με τη σειρά της από το οικείο πινάκιο, οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των διαδίκων αναφέρθηκαν στις έγγραφες προτάσεις τους, ζητώντας να γίνουν δεκτά όσα αναφέρονται σ’ αυτές.
ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Με την υπό κρίση ανακοπή, οι ανακόπτοντες ζητούν την ακύρωση της υπ’ αριθμ. …/2021 Διαταγής Πληρωμής της Δικαστού του Μονομελούς Πρωτοδικείου Τρίπολης, για τους λόγους που εκθέτουν σ’ αυτή. Ζητούν επίσης την καταδίκη των καθ’ ων η ανακοπή στην πληρωμή της δικαστικής τους δαπάνης. Η κρινόμενη ανακοπή, με το ως άνω περιεχόμενο και αίτημα, έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα [η προσβαλλόμενη με την παρούσα διαταγή πληρωμής επιδόθηκε στους ανακόπτοντες στις ………. 2021, ενώ η προκειμένη ανακοπή κατατεθείσα στη Γραμματεία του παρόντος Δικαστηρίου στις 5…………. 2021 επιδόθηκε νομίμως στην υπογράψασα την αίτηση προς έκδοσή της, πληρεξούσια δικηγόρο Αθηνά Σπύρου Καλτετζιώτη (ΔΣ Τρίπολης) την ίδια ημέρα, όπως αποδεικνύεται από την υπ’ αριθμ. …../….-7-2021 έκθεση επίδοσης της Δικαστικής Επιμελήτριας του Εφετείου Ναυπλίου με έδρα το Πρωτοδικείο Τρίπολης Δήμητρας Γιαλή-Γκαραδιακού. Επομένως εφόσον η προκειμένη ανακοπή, ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου το οποίο είναι καθ’ ύλη και κατά τόπο αρμόδιο, (7, 9, 14§2, 591, 632§1 ΚΠολΔ) εισαχθείσα σύμφωνα με την προσήκουσα ειδική διαδικασία των περιουσιακών διαφορών (591, 614 επ. ΚΠολΔ), θα πρέπει να ερευνηθεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των προβαλλόμενων λόγων της (632§1, 633§1 ΚΠολΔ).
I) Κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 6 του Ν 2251/1994 «περί προστασίας των καταναλωτών», όπως η διάταξη αυτή ισχύει μετά την αντικατάστασή της με ΤΟ άρθρο 2 του Ν 3587/2007 (ΦΕΚ ΑΊ52/10.7.2007), οι όροι που έχουν διατυπωθεί εκ των προτέρων για απροσδιόριστο αριθμό μελλοντικών συμβάσεων απαγορεύονται και είναι άκυροι, αν έχουν ως αποτέλεσμα τη διατάραξη της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλόμενων μερών εις βάρος του καταναλωτή. Κατά δε την παρ. 7 του ίδιου παραπάνω άρθρου, αναφέρονται, ενδεικτικά οι ΓΟΣ, που, θεωρούνται άνευ ετέρου από τον νόμο ως καταχρηστικοί, χωρίς να χρειάζεται ως προς αυτούς και η συνδρομή των προϋποθέσεων της γενικής ρήτρας της παρ. 6 του άρθρου 2 του Ν 2251/1994. Κατά την έννοια των παραπάνω διατάξεων, οι οποίες ως προς τον έλεγχο των ΓΟΣ, αποτελούν εξειδίκευση του γενικού κανόνα του άρθρου 281 του ΑΚ με τα αναφερόμενα σ’ αυτές κριτήρια, για την κρίση της ακυρότητας και καταχρηστικότητας των όρων αυτών λαμβάνεται υπόψη κατά κύριο λόγο το συμφέρον του καταναλωτή, με συνεκτίμηση όμως της φύσης των αγαθών ή υπηρεσιών που αφορά η σχετική σύμβαση, καθώς και του σκοπού της, πάντοτε δε στα πλαίσια επίτευξης σχετικής ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλόμενων μερών. Ως μέτρο ελέγχου της διατάραξης της ισορροπίας αυτής χρησιμεύει κάθε φορά το ενδοτικό δίκαιο που ισχύει για τη συγκεκριμένη σύμβαση. Τα συμφέροντα, η διατάραξη της ισορροπίας των οποίων εις βάρος του καταναλωτή μπορεί να χαρακτηρίσει έναν γενικό όρο άκυρο ως καταχρηστικό, πρέπει να είναι ουσιώδη, η διατάραξη δε αυτή πρέπει να είναι ιδιαίτερα σημαντική σύμφωνα με τις αρχές της καλής πίστης (ΟλΑΠ 6/2006 ΔΕΕ 2006, 665 ΑΠ 430/2005 ΔΕΕ 2005, 460). Προς τούτο λαμβάνονται υπόψη τα συμφέροντα των συμβαλλόμενων στη συγκεκριμένη σύμβαση μερών και εξετάζεται ποιο είναι το συμφέρον του προμηθευτή για διατήρηση του όρου που ελέγχεται και ποιο είναι εκείνο του καταναλωτή για κατάργησή του. Δηλαδή ερευνάται ποιες συνέπειες θα έχει η διατήρηση ή κατάργησή του για κάθε πλευρά, πώς θα μπορούσε κάθε μέρος να εμποδίσει την επέλευση του κινδύνου που θέλει να αποτρέψει ο συγκεκριμένος γενικός όρος και πώς μπορεί κάθε μέρος να προστατευθεί από τις συνέπειες της επέλευσης του κινδύνου με δικές του ενέργειες. Οι ΓΟΣ, τέλος, πρέπει σύμφωνα με την αρχή της διαφάνειας να παρουσιάζουν τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των μερών κατά τρόπο ορισμένο, ορθό και σαφή. [ΑΠ 430/2005 ΔΕΕ 2005 460, ΕφΘεσ 459/2011 δημοσίευση ΝΟΜΟΣ]. Περαιτέρω στο άρθρο 1 παρ. 4 του παραπάνω νόμου ορίζεται ότι καταναλωτής είναι κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο, για το οποίο προορίζονται τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες που προσφέρονται στην αγορά ή το οποίο κάνει χρήση τέτοιων προϊόντων ή υπηρεσιών, εφόσον αποτελεί τελικό αποδέκτη τους. Αναγκαία προϋπόθεση προκειμένου να θεωρηθεί ως καταναλωτής το πρόσωπο που επιζητεί την προστασία του νόμου είναι να πρόκειται για προϊόντα ή υπηρεσίες που προσφέρονται στην αγορά και ο προμηθευόμενος τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες να είναι ο τελικός αποδέκτης τους. Καταναλωτής, άλλωστε, θεωρείται ο τελικός οικονομικός αποδέκτης των ανωτέρω προϊόντων και υπηρεσιών που προσφέρονται στην αγορά, ανεξαρτήτως αν αποβλέπουν στην ικανοποίηση μη επαγγελματικών αναγκών, όπως απαιτούσε το προηγούμενο δίκαιο (άρθρο 2 αρ. 1 Ν. 1961/1991). Καταναλωτής, επομένως, θεωρείται και ο έμπορος που λαμβάνει πίστωση από Τράπεζα για να καλύψει τις χρηματικές ανάγκες του ως τελικός αποδέκτης υπηρεσιών για να τις καταναλώσει και όχι να τις προσφέρει περαιτέρω με αντάλλαγμα και όταν συνάπτει συναλλαγές που είναι βοηθητικές για τη συγκεκριμένη εμπορική του δραστηριότητα (ΕφΘεσ 459/2011 ό.π., ΕφΘεσ 2788/2009 Nomos, ΕφΑΘ 730/2005 ΕπισκΕΔ 2005, 741). Η προστασία δε του καταναλωτή του ν. 2251/1994 επεκτείνεται και στον εγγυητή είτε όταν η κύρια οφειλή υπάγεται στο πεδίο εφαρμογής του νόμου αυτού είτε όταν ο εγγυητής θεωρείται τελικός αποδέκτης παρέχοντας εγγύηση στα πλαίσια μη επαγγελματικής του δραστηριότητας για εξυπηρέτηση όχι δικών του συμφερόντων αλλά για την εξασφάλιση της οφειλής εμπόρου (ΕφΠειρ 52/2011 Αρμεν 2012, 1711). Εξάλλου, ο υπολογισμός του τόκου με βάση το έτος 360 ημερών προσκρούει στην αρχή της διαφάνειας που επιτάσσει το άρθρο 2 παρ. 6 του Ν. 2251/1994, διότι οι γενικοί όροι συναλλαγών των συμβάσεων πρέπει να είναι διατυπωμένοι κατά τρόπο ορισμένο, ορθό και σαφή, ώστε ο απρόσεκτος ως προς την ενημέρωσή του αλλά διαθέτων τη μέση αντίληψη, κατά το σχηματισμό της δικαιοπρακτικής του βούλησης καταναλωτής, να γνωρίζει τις συμβατικές δεσμεύσεις που αναλαμβάνει, ιδίως όσον αφορά τη σχέση παροχής και αντιπαροχής. Με το να υπολογίζεται το επιτόκιο σε έτος 360 ημερών, ο καταναλωτής δεν πληροφορείται το (πραγματικό) ετήσιο επιτόκιο, όπως αυτό θα έπρεπε να προσδιορίζεται σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 243 παρ. 3 ΑΚ. Η δανείστρια τράπεζα διασπά, με τον εν λόγω όρο, εντελώς τεχνητά και κατ’ απόκλιση των δικαιολογημένων προσδοκιών του καταναλωτή, το χρονικό διάστημα (έτος),στο οποίο όφειλε να αναφέρεται το επιτόκιο, δημιουργώντας έτσι μία πρόσθετη επιβάρυνση του καταναλωτή – δανειολήπτη, ο οποίος, δοθέντος του ότι το επιτόκιο της μιας ημέρας προσδιορίζεται με βάση έτος 360 ημερών, επιβαρύνεται για κάθε ημέρα με τόκους μεγαλύτερους κατά 1,3889% αφού το επιτόκιο υποδιαιρείται για τον προσδιορισμό του τόκου προς 360 ημέρες, χωρίς αυτή η μεγαλύτερη επιβάρυνσή του να μπορεί να δικαιολογηθεί με την επίκληση κάποιου σύνθετου χαρακτήρα της παρεχόμενης υπηρεσίας ή από κάποιους εύλογους για τον καταναλωτή λόγους ή από κάποιο δικαιολογημένο ενδιαφέρον της τράπεζας, ιδίως μάλιστα στη σύγχρονη εποχή όπου τα ηλεκτρονικά μέσα προσφέρουν χωρίς καμία πρόσθετη δυσχέρεια τη δυνατότητα για τον επακριβή υπολογισμό των τόκων με έτος 365 ημερών. Άλλωστε το έτος των 365 ημερών ισχύει και εφαρμόζεται σήμερα στην καταναλωτική πίστη με τη στενή έννοια κατ’ επιταγή: α) της κοινοτικής Οδηγίας 98/7/ΕΚ που ενσωματώθηκε στο εθνικό μας δίκαιο με την ΚΥΑ Ζ1 -178/13.2.2001 (ΦΕΚ Β’ 255/9.3.2001), β) της με αριθμό Ζ1-798/25.6.2008 (ΦΕΚ Β’ 1353/11.7.2008) απόφασης του Υπουργού Ανάπτυξης, όπως ισχύει τροποποιημένη με την υπ’ αριθμ. Ζ1-21/17.1.2011 (ΦΕΚ Β’ 21/18.1.2011) απόφαση του ίδιου ως άνω Υπουργού (κατ’ εξουσιοδότηση της παρ. 21 του άρθρου 10 του Ν. 2251/1994, όπως τροποποιήθηκε με το Ν. 3587/2007), με τον οποίο ενσωματώθηκε στην ελληνική έννομη τάξη η Οδηγία 2005/29 «για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές, των επιχειρήσεων προς τους καταναλωτές στην εσωτερική αγορά» (Βλ. ΣτΕ 1210/2010 δημοσίευση ΝΟΜΟΣ), δυνάμει της οποίας απαγορεύεται ρητά σε συμβάσεις στεγαστικών δανείων η αναγραφή του όρου που προβλέπει υπολογισμό τόκων με βάση έτος 360 ημερών αντί του ημερολογιακού έτους και γ) της κοινοτικής Οδηγίας 2008/48/ΕΚ που ενσωματώθηκε στο εθνικό μας δίκαιο με την ΚΥΑ Ζ1-699/23.6.2010 (ΦΕΚ 917/Β/23.6.2010), γεγονός που καταδεικνύει τη σημασία που αποδίδει τόσο ο κοινοτικός όσο και ο εθνικός νομοθέτης για τον κατ’ αυτό τον τρόπο ακριβή προσδιορισμό του επιτοκίου (βλ. ΑΠ 430/2005, ΕφΑιγ 11/2017 ΔΕΕ 2017, 1237, ΕφΠειρ 711/2011 δημοσίευση ΝΟΜΟΣ). Σύμφωνα με το άρθρο 3 στοιχ. ι, με την κοινοτική Οδηγία 2008/48/ΕΚ για τις συμβάσεις καταναλωτικής πίστης και την κατάργηση της Οδηγίας 87/102/ΕΟΚ, το χρεωστικό επιτόκιο πρέπει να εκφράζεται ως σταθερή ή μεταβλητό ποσοστό, το οποίο εφαρμόζεται σε ετήσια βάση στο ποσό της πίστωσης που αναλαμβάνεται. Σύμφωνα με το παράρτημα I της ως άνω Οδηγίας (που περιλαμβάνεται στις παρατηρήσεις της ΚΥΑ Ζ1-699/23.6.2010) το έτος θεωρείται ότι έχει 365 ημέρες (για δίσεκτα έτη 366) (πρβλ. ΜΠρΑΘ. 1047/2020 τράπεζα νομικών πληροφοριών sakkoulas on line.gr)
II) Περαιτέρω, όταν με λόγο ανακοπής αμφισβητείται η ύπαρξη ή το ύψος της απαιτήσεως, ο λόγος αυτός έχει αρνητικό χαρακτήρα, αφού ο καθ’ ου η ανακοπή, ο οποίος επέχει θέση ενάγοντος, έχει το υποκειμενικό βάρος, κατά το γενικό δικονομικό κανόνα του άρθρου 338 παρ. 1 ΚΠολΔ, για την απόδειξη με δημόσιο ή ιδιωτικό έγγραφο, της ύπαρξης και του ποσού της απαιτήσεώς του (ΑΠ 1861/2011 ΤΝΠ Νόμος). Είναι δε επιτρεπτή η συμφωνία με την οποία η οφειλή του πιστούχου στην πιστώτρια τράπεζα που θα προκύψει από το οριστικό κλείσιμο της πιστώσεως, θα αποδεικνύεται από τα αποσπάσματα των εμπορικών βιβλίων της τράπεζας (ΑΠ 370/2012, ΑΠ 925/2006 ΤΝΠ, Νόμος). Με την εν λόγω συμφωνία προσδίδεται άνευ ετέρου σε ιδιωτικά έγγραφα πλήρη αποδεικτική ισχύ την οποία διαφορετικά θα είχαν μόνο υπό τη συνδρομή των προϋποθέσεων του άρθρου 448 ΚΠολΔ ελλείψει των οποίων θα περιέπιπταν σε απλά δικαστικά τεκμήρια (339 ΚΠολΔ), πλην όμως δεν αντιστρέφεται το βάρος απόδειξης, καθώς ο δανειολήπτης διατηρεί το δικαίωμα ανταπόδειξης, ακόμα και αν συμφωνηθεί το αντίθετο (ΑΠ 430/2005 ΤΝΠ Νόμος). Η δε ανταπόδειξη αντιδιαστέλλεται εννοιολογικά από την κύρια απόδειξη, δηλαδή από την αποδεικτική διαδικασία που διεξάγει ο διάδικος που φέρει το βάρος απόδειξης (βλ. Κ. Μπέη, Πολιτική Δικονομία, Ερμηνεία των άρθρων, σελ. 1568) και συνίσταται κατά περιεχόμενο στη δικονομική δυνατότητα του αντιδίκου να καταρρίψει την αποδεικτική αξία των αποδεικτικών μέσων που χρησιμοποιούνται από τον φέροντα το βάρος της κύριας απόδειξης διάδικο, καταδεικνύοντας την αναξιοπιστία τούτων, είτε καθ’ αυτά είτε με την επίκληση και προσκόμιση ίδιων αποδεικτικών μέσων (βλ. Νικολόπουλο, Δίκαιο Αποδείξεως, ΕΓ έκδοση, σελ. 151), χωρίς να χρειάζεται να πείσει το Δικαστή για την ανακρίβεια των αποδεικτέων ισχυρισμών παρά μόνο να δημιουργήσει αμφιβολία ως προς την αλήθειά τους, οπότε και θα απορριφθεί η εκκρεμής αίτηση ως αβάσιμη, αφού τον κίνδυνο αμφιβολίας ως προς τη συνδρομή των γεγονότων στα οποία στηρίζεται η επιδιωκόμενη έννομη συνέπεια φέρει ο έχων το κύριο βάρος απόδειξης και όχι ο αντίδικός του που διεξάγει την ανταπόδειξη. Επομένως, το εν λόγω δικονομικό δικαίωμα αντιδιαστέλλεται και ως προς την απόδειξη του αντιθέτου που καθιερώνει το άρθρο 338 παρ. 2 ΚΠολΔ ως προς τα νόμιμα τεκμήρια, οπότε και ο αντίδικος του αιτούντος φέρει το βάρος της κύριας απόδειξης του αντιθέτου εκείνου που τεκμαίρει ο νόμος, της δημιουργίας δηλαδή πλήρους δικανικής πεποίθησης και όχι απλώς αμφιβολίας. Εκ των ως άνω προκύπτει ότι δεν υφίσταται βάρος παρά μόνο δικαίωμα ανταπόδειξης (βλ. Κ. Μπέη, Πολιτική Δικονομία, Ερμηνεία των άρθρων, σελ. 1568, 1569). Τα ως άνω σχετικά με το βάρος αποδείξεως και τη δυνατότητα ανταποδείξεως ισχύουν και ως προς τις προϋποθέσεις εφαρμογής των δικονομικών κανόνων δικαίου, κάθε δε διάδικος φέρει το βάρος αποδείξεως των γεγονότων τα οποία στηρίζουν τα δικονομικά αιτήματά του (βλ. Κ. Μπέη, Πολιτική Δικονομία, Ερμηνεία των άρθρων, σελ. 1508, 1509, 1510). Προκειμένου δε να εκδοθεί η διαταγή πληρωμής απαιτείται η σωρευτική συνδρομή των θετικών προϋποθέσεων του άρθρου 623 ΚΠολΔ και των αρνητικών προϋποθέσεων του άρθρου 624 ΚΠολΔ. Αν ο λόγος ανακοπής στηρίζεται στην αμφισβήτηση των ως άνω προϋποθέσεων τότε ο δανειστής έχει υποχρέωση να αποδείξει τη συνδρομή τους, διότι οι προϋποθέσεις αυτές είναι απαραίτητες για την επέλευση της επιδιωκόμενης δια της σχετικής αιτήσεώς του έννομης συνέπειας, ήτοι της έκδοσης έγκυρης διαταγής πληρωμής (Βλ. Κ. Μπέη, Πολιτική Δικονομία, Ερμηνεία των άρθρων, Ειδικές Διαδικασίες, σελ. 244). Στην περίπτωση κατά την οποία κατόπιν άσκησης ανακοπής του άρθρου 632 ΚΠολΔ διαπιστωθεί ότι δεν συνέτρεχε μία εκ των ανωτέρω προϋποθέσεων η διαταγή πληρωμής θα ακυρωθεί διότι θα έχει αποδειχθεί ότι η αίτηση επί της οποίας εκδόθηκε ήταν δικονομικά ουσία αβάσιμη (βλ. για την έννοια της δικονομικά αβάσιμης διαδικαστικής πράξης σε Κ. Μπέη, Πολιτική Δικονομία, Ερμηνεία των άρθρων, Εισαγωγή στη δικονομική σκέψη και γενικές διατάξεις 1-207, σελ. 94). Αν κατά ενάσκηση του σχετικού δικαιώματος του ο οφειλέτης αμφισβητήσει με λόγο ανακοπής το εκκαθαρισμένο της απαίτησης για την οποία εκδόθηκε διαταγή πληρωμής δεν απαιτείται για το ορισμένο του λόγου αυτού να προσδιορίσει και το ύψος στο οποίο θα ανερχόταν η απαίτηση αν αυτή ήταν εκκαθαρισμένη (ΕφΠειρ 711/2011, ΕφΠειρ 5/2011 ΤΝΠ Νόμος), καθώς, όπως προεκτέθηκε, το βάρος της συνδρομής των θετικών και αρνητικών προϋποθέσεων έκδοσης διαταγής πληρωμής φέρει ο δανειστής. Ο ανακόπτων προκειμένου να ευδοκιμήσει η ανακοπή του δεν χρειάζεται να αποδείξει ούτε ότι η απαίτηση είναι ανεκκαθάριστη, ότι δηλαδή το ποσό της δεν είναι ορισμένο, αρκεί μόνο αμφισβητώντας την αρνητική αυτή προϋπόθεση στα πλαίσια της ανταποδεικτικής του ευχέρειας να δημιουργήσει αμφιβολία στο Δικαστήριο σχετικά με τη συνδρομή της και περαιτέρω να μην επιτύχει ο καθ’ ου η ανακοπή να άρει τη σχετική αμφιβολία παρότι φέρει τον κίνδυνό της, ως έχων το υποκειμενικό και αντικειμενικό βάρος απόδειξής της. Όσο δε αφορά απαίτηση τράπεζας από σύμβαση δανείου η οποία, κατά δικονομική συμφωνία των διαδίκων, αποδεικνύεται πλήρως από τα αποσπάσματα των εμπορικών βιβλίων, στην περίπτωση κατά την οποία ο οφειλέτης σε βάρος του οποίου έχει εκδοθεί βάσει των αποσπασμάτων διαταγή πληρωμής επικαλεστεί με την ανακοπή του και αποδείξει ότι είναι άκυρος όρος του δανείου δυνάμει του οποίου έχει επιβαρυνθεί η εκ του δανείου οφειλή με επιπλέον χρηματικά ποσά πέραν του κεφαλαίου, όπως τόκους και έξοδα τα οποία έχουν ανατοκισθεί, κεφαλαιοποιηθεί και επανατοκισθεί με συνέπεια να καθίσταται ανέφικτος ο διαχωρισμός και η αφαίρεσή τους από τη συνολική απαίτηση με απλούς μαθηματικούς υπολογισμούς και ως εκ τούτου να μην αποδεικνύεται το ακριβές ύψος της από τα προσκομιζόμενα για την έκδοση διαταγής πληρωμής αποσπάσματα, αμφισβητεί όχι μόνο τη συνδρομή της αρνητικής προϋπόθεσης που σχετίζεται με το ορισμένο ποσό της απαίτησης, το να μην είναι δηλαδή αυτή ανεκκαθάριστη αλλά και της θετικής προϋπόθεσης της σχετικής με την έγγραφη απόδειξη του ακριβούς ύψους της. Η αντίθετη άποψη κατά την οποία ο ανακόπτων πρέπει όχι μόνο να επικαλεστεί το ανεκκαθάριστο της απαίτησης αλλά επιπλέον και να προσδιορίσει το ποσό κατά το οποίο είναι ανεκκαθάριστη η απαίτηση προκειμένου να είναι ορισμένος ο σχετικός λόγος ανακοπής, συνεπάγεται την ανεπίτρεπτη κεκαλυμμένη αντιστροφή του βάρους απόδειξης αφού κατ’ αυτόν τον τρόπο μετατίθεται στον ανακόπτοντα η υποχρέωση του καθ’ ου η ανακοπή και αιτούντος την έκδοση διαταγής πληρωμής να επικαλεστεί το ακριβές ύψος της απαίτησής του και να αποδείξει εγγράφως το βέβαιο και εκκαθαρισμένο αυτής. Όμως ο φέρων το βάρος απόδειξης φέρει και το βάρος επίκλησης των αποδεικτέων και ως εκ τούτου σε περίπτωση που ο ανακόπτων αμφισβητήσει και κατά μείζονα λόγο σε περίπτωση που αποδείξει το ανεκκαθάριστο της απαίτησης για την οποία εκδόθηκε η διαταγή πληρωμής, ο καθ’ ου είναι αυτός που θα πρέπει να επικαλεστεί και να αποδείξει μέχρι ποιου ύψους είναι εκκαθαρισμένη η απαίτησή του εφόσον βέβαια αυτό είναι εφικτό από τα προσκομιζόμενα με την αίτησή του έγγραφα άλλως η διαταγή πληρωμής είναι ακυρωτέα στο σύνολο της λόγω μη συνδρομής της εν λόγω αρνητικής δικονομικής προϋπόθεσης για την έκδοσή της. Επίσης η άποψη κατά την οποία είναι μεν ορισμένος ο λόγος της ανακοπής με τον οποίο αμφισβητείται το εκκαθαρισμένο της απαίτησης πλην όμως αν δεν επικαλείται ο ανακόπτων το ποσό κατά το οποίο είναι ανεκκαθάριστη θα πρέπει να διατάσσεται λογιστική πραγματογνωμοσύνη προς ανεύρεσή του, προκειμένου να ακυρωθεί κατά το αντίστοιχο μέρος της η διαταγή πληρωμής και όχι εν όλω, οδηγεί σε καταστρατήγηση των διατάξεων των άρθρων 623 και 624 ΚΠολΔ, καθώς η ανάγκη διενέργειας λογιστικής πραγματογνωμοσύνης προϋποθέτει ότι δεν είναι ορισμένο το ποσό της απαίτησης για το οποίο έχει εκδοθεί η διαταγή πληρωμής και δεν αποδεικνύεται το ακριβές ύψος της από τα προσκομιζόμενα έγγραφα. Η διαπίστωση όμως των ανωτέρω οδηγεί για τους προαναφερόμενους λόγους στην ακύρωση της διαταγής πληρωμής και όχι στην έκδοση απόφασης περί διενέργειας λογιστικής πραγματογνωμοσύνης, η οποία ενδεχομένως να ήταν η προσήκουσα αν επιδιωκόταν η επιδίκαση της απαίτησης εκ δανείου με αγωγή κατά την τακτική διαδικασία, στη δίκη όμως της ανακοπής όπου κρίνεται μεταξύ άλλων αν συνέτρεχαν οι δικονομικές προϋποθέσεις έγκυρης έκδοσης της διαταγής πληρωμής κατά το χρόνο υποβολής της αίτησης είναι ανεπίτρεπτη η εκ των υστέρων αναδρομική αναπλήρωση της διαπιστούμενης έλλειψης των ως άνω προϋποθέσεων και δη με αποδεικτικό μέσο το οποίο δεν είναι πρόσφορο για την έκδοση διαταγής πληρωμής καθώς δεν είναι έγγραφο κατά την έννοια του άρθρου 623 ΚΠολΔ (ΜΠρΘεσ 7423/2015, ΕφΑΔ – περιοδικό Εφαρμογές Αστικού Δικαίου – τεύχος Ιούλιος 2015).
Με τον πέμπτο λόγο ανακοπής, οι ανακόπτοντες ισχυρίζονται ότι κατόπιν σχετικής αίτησης της καθ’ ης η ανακοπή, εκδόθηκε σε βάρος της η υπ’ αριθμ. ……../2021 διαταγή πληρωμής της Δικαστού του Μονομελούς Πρωτοδικείου Τρίπολης με την οποία διατάχθηκαν να καταβάλουν στην καθ’ ης τράπεζα το συνολικό ποσό των 298.979,17 ευρώ και συγκεκριμένα 236.646,02 ευρώ κατά κεφάλαιο, για επιδικασθέντες τόκους το ποσό των 55.183,91 ευρώ καθώς και το ποσό των 6.769,24 ευρώ για επιδικασθείσα δικαστική δαπάνη· ότι η επίμαχη διαταγή πληρωμής ενσωματώνει απαίτηση από σύμβαση πίστωσης με ανοιχτό αλληλόχρεο λογαριασμό’ ότι στο σχετικό έγγραφο της ως άνω σύμβασης (αριθμός αυτής ΑΛ………… με ημερομηνία …-..-2005), περιέχεται ο με αριθμό 4 όρος, σύμφωνα με τον οποίο ο τόκος υπολογίζεται βάσει έτους 360 ημερών και όχι 365 ημερών, υπολογίζοντας κονδύλια τόκων στους υπ’ αριθμ …………………………, …………………………., …………………………., ……………………………. λογαριασμούς, επιβαρύνοντας τους (ενν. τους ανακόπτοντες) με ποσά αθέμιτων τόκων ανώτερων κατά 1,3889% τα οποία ανατοκίζονταν από την πρώτη ημέρα καθυστέρησής τους. Τα δε ποσά που προέκυπταν από τον ως άνω παράνομο ανατοκισμό ενσωματώνονταν στο κεφάλαιο και επανατοκίζονταν ως μέρος του κεφαλαίου. Κατ’ αυτόν τον τρόπο εφόσον η επίμαχη διαταγή πληρωμής βασίστηκε σε σύμβαση η οποία περιείχε τον άκυρο και παράνομο αυτόν όρο, θα πρέπει να ακυρωθεί, δοθέντος ότι η ανακόπτουσα δεν είναι σε θέση να ελέγξει τη νομιμότητα των κονδυλίων που αυτή περιέχει– ότι το αυτό ισχύει και σε σχέση με την επιταγή προς εκτέλεση που βασίζεται σε άκυρο εκτελεστό τίτλο. Ο υπό κρίση λόγος ανακοπής είναι νόμιμος με βάση τα προαναφερθέντα στην προηγηθείσα μείζονα σκέψη, οπότε θα πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς την ουσιαστική του βασιμότητα.
Από τα έγγραφα τα οποία προσκόμισαν και επικαλέστηκαν οι διάδικοι αποδεικνύονται τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά:
Δυνάμει της υπ’ αριθμ. ΑΛ ………………./9-11-2005 σύμβαση πίστωσης που καταρτίσθηκε μεταξύ της καθ’ ης τράπεζας και των ανακοπτόντων, της μεν 1ου εξ’ αυτών ως πρωτοφειλέτριας και των υπολοίπων ως εγγυητών, οι ανωτέρω έλαβαν ως πίστωση, εξυπηρετούμενη με ανοιχτό αλληλόχρεο λογαριασμό, σε συνδυασμό με τις με στοιχεία ΑΛ_ ………………/1 με ημερομηνία ….-…-2006 ΑΛ_ …………/2 με ημερομηνία …-…-2007, ………./θ με ημερομηνία …-….-2008, ………../0 με ημερομηνία ….-…..-2008 πρόσθετες πράξεις τροποποίησης της ως άνω σύμβασης, συνολικά το ποσό του 1.000.000,100 ευρώ. Σε εκτέλεση της πιστωτικής σύμβασης ανοίχθηκαν, τηρήθηκαν και κινήθηκαν στο όνομα του πιστούχου οι υπ’ αριθμ. υπ’ αριθμ. ……………, …………, ……………, …………λογαριασμοί χορηγήσεων. Λόγω υπερημερίας της πιστούχου ως προς την πληρωμή των υποχρεώσεών της η δανείστρια τράπεζα κατήγγειλε την πιστωτική σύμβαση δια της από εξώδικης δήλωσης καταγγελίας που επιδόθηκε στον πιστούχο και στους 1°, 3°, 5° των εγγυητών καθώς και στους 2°, 4η και 6η εξ’ αυτών αντίστοιχα , όπως προκύπτει από τις υπ’ αριθμ. ….Γ, ……Γ, …………..-10-2018 εκθέσεις επίδοσης του Δικαστικού Επιμελητή στο Εφετείο Ναυπλίου …………………. και ……….Δ/30- 10-2018, ……….5Δ/30-10-2018 και ……….9Δ/1-11-2018 εκθέσεις επίδοσης του Δικαστικού Επιμελητή του Εφετείου Πειραιά με έδρα το Πρωτοδικείο Αθηνών ………… …………… Κατά το χρόνο κλεισίματος των ανωτέρω λογαριασμών αυτοί εμφάνιζαν συνολικό χρεωστικό κατάλοιπο ποσού 236.646,02 ευρώ. Λόγω υπερημερίας των ανακοπτόντων ως προς την καταβολή του ποσού αυτού, η δανείστρια τράπεζα ζήτησε και πέτυχε την έκδοση της υπ’ αριθμ. …./2021 διαταγής πληρωμής της Δικαστού του Μονομελούς Πρωτοδικείου Τρίπολης. Όπως συνάγεται από το προσαγόμενο κείμενο της επίμαχης σύμβασης και δη από τον όρο 4 αυτής προκύπτει ότι ως βάση υπολογισμού των τόκων ετέθη από την καθ’ ης το έτος 360 ημερών (για την πληρωμή στο νόμισμα του ευρώ, όπως εν προκειμένω). Ο εν λόγω όμως τρόπος υπολογισμού των τόκων δεν αποτέλεσε αντικείμενο διαπραγμάτευσης και συμφωνίας αλλά επιβλήθηκε μονομερώς από την καθ’ ης, στο πλαίσιο της λογικής ότι είτε ο δανειολήπτης θα αποδεχόταν (εν είδει πακέτου) μεταξύ άλλων και τον όρο αυτό είτε δεν θα κατήρτιζε καθόλου την επίδικη σύμβαση (take it or leave it). Η καθ’ ης ουδέποτε γνωστοποίησε στους ανακόπτοντες τον παραπάνω τρόπο επιβάρυνσής της αλλά αντιθέτως τον επέβαλε σε αυτούς ως κάτι δεδομένο και ανεπίδεκτο διαπραγμάτευσης, παρά τη συνδρομή στο πρόσωπό τους, της ιδιότητας του καταναλωτή κατά την έννοια του Ν 2251/1994, όπως αυτή προεκτέθηκε στην υπό στοιχεία I μείζονα σκέψη της παρούσας απόφασης, δεδομένου ότι ο ανακόπτων αποτελούσε τον τελικό αποδέκτη του δανείου ενώ η ανακόπτουσα εγγυήθηκε την πλήρη και ολοσχερή τήρηση των υποχρεώσεων του τελευταίου, ευθυνόμενη ως αυτοφειλέτρια, παραιτούμενη από τις ενστάσεις διζήσεως και διαιρέσεως. Επομένως, αποδεικνύεται η παράνομη επιβάρυνση της επίδικης απαίτησης η οποία επιδικάστηκε με την προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής με τόκους περισσότερους κατά 1.3889% ανά ημέρα και οι οποίοι κατά τη λειτουργία της σύμβασης ανατοκίζονταν από την πρώτη ημέρα καθυστέρησής τους. Τα ποσά δε που προέκυπταν από τον ως άνω παράνομο ανατοκισμό ενσωματώνονταν στο κεφάλαιο ανά εξάμηνο, σύμφωνα με τον όρο 4 της σύμβασης και επανεκτοκίζονταν ως μέρος του κεφαλαίου. Συνεπεία των ανωτέρω η απαίτηση κατέστη ανεκκαθάριστη λόγω της ενσωμάτωσης σε αυτήν των ως άνω παρανόμως υπολογιζόμενων επιπλέον τόκων καθώς και των ποσών που προέκυπταν από τον ανατοκισμό τους βάσει της προπεριγραφείσας αθέμιτης και παράνομης πρακτικής της καθ’ ης. Εξάλλου από τα νομίμως επικαλούμενα και προσκομιζόμενα αποσπάσματα των εμπορικών βιβλίων της τράπεζας βάσει των οποίων εκδόθηκε η προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής είναι ανέφικτο να προκύψει με απλούς μαθηματικούς υπολογισμούς σε ποιο ποσό ανέρχονται οι επιπλέον τόκοι με τους οποίους επιβαρύνθηκε η επίδικη απαίτηση λόγω του παράνομου υπολογισμού και ανατοκισμού τους, με αποτέλεσμα να καθίσταται η απαίτηση μη εκκαθαρισμένη κατά το άρθρο 624 ΚΠολΔ. Δηλαδή στην προκειμένη περίπτωση επηρεάζεται η απόδειξη με έγγραφα του συνόλου της απαίτησης αφού στους προσκομιζόμενους λογαριασμούς δεν είναι δυνατός ο διαχωρισμός των επιμέρους παρανόμως υπολογισθέντων ποσών ώστε να καθίσταται δυνατός ο εκ μέρους των ανακοπτόντων αλλά και εκ μέρος του παρόντος Δικαστηρίου υπολογισμός της παράνομης επιβάρυνσής τους και η μερική ως προς το ποσό αυτό ακύρωση της διαταγής πληρωμής καθώς και της επιταγής προς εκτέλεση, με αποτέλεσμα να μην δύνανται να αποδειχθεί εν γένει η ακριβής ποσότητα της απαίτησης αλλά να υπάρχει αμφιβολία για το ύψος αυτής, καθισταμένης της απαίτησης μη εκκαθαρισμένης στο σύνολό της (ΕφΛαμ 124/2007, ΠΠρ.Πειρ 1242/2014, Π.Πρ.Κορ 100/2013, ΜΠρΑΘ. ΜΠρΑΘ. 1047/2020, ΜΠρ.Αγριν. 65/2015, ΜΠρΘεσ 7423/2015, ΜΠρΠειρ 97/2014). Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω θα πρέπει να γίνει δεκτός ως κατ’ ουσίαν βάσιμος ο κρινόμενος λόγος ανακοπής και να ακυρωθεί η προαναφερθείσα διαταγή πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Τρίπολης. Παρέλκει δε η εξέταση των υπόλοιπων λόγων ανακοπής. Τέλος τα δικαστικά έξοδα των διαδίκων θα πρέπει να συμψηφισθούν καθότι η ερμηνεία των κανόνων δικαίου που εφαρμόσθηκαν κατέστη ιδιαιτέρως δυσχερής, λαμβανομένης υπόψη και της εισέτι υφιστάμενης νομολογιακής αμφιταλάντευσης σε σχέση με την εγκυρότητα του όρου περί υπολογισμού των τόκων με βάση το έτος 360 ημερών (179 ΚπολΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΠΑΡΑΠΑΝΩ ΛΟΓΟΥΣ
ΔΙΚΑΖΕΙ αντιμωλία των διαδίκων.
ΔΕΧΕΤΑΙ την ανακοπή.
ΑΚΥΡΩΝΕΙ την υττ’ αριθμ. …../2021 Διαταγή Πληρωμής της Δικαστού του Μονομελούς Πρωτοδικείου Τρίπολης.
ΣΥΜΨΗΦΙΖΕΙ τη δικαστική δαπάνη. Κρίθηκε, αποφασίστηκε και δημοσιεύτηκε σε έκτακτη και δημόσια συνεδρίασή του στο ακροατήριό του στην Τρίπολη στις 1 Μαρτίου 2022